Une bonne exécution du marché public nécessite, en amont, une préalable définition structurée et précise des besoins, dont la vertu vise en premier lieu à satisfaire les exigences du service public et plus largement concourt à la qualité de l’action publique, mais participe également pleinement d’une saine et réelle concurrence entre les opérateurs économiques.
En effet, l'article L. 2111-1 du code de la commande publique dispose que « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » ; et le juge administratif sanctionne une insuffisante définition des besoins avant le lancement de la procédure de passation (CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143).
Pour définir ses besoins, l’acheteur aura ainsi recours à des spécifications techniques, qui ont pour objet de décrire les prestations faisant l’objet du marché public. Ainsi, l’article R.2111-4 du code de la commande publique dispose que : « Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché ». Il convient de préciser que les spécifications techniques devront nécessairement tenir compte, outre des besoins de l’acheteur, de la règlementation et des normes en vigueur.
La rédaction des pièces techniques d’un marché peut ainsi se révéler un exercice périlleux pour les acheteurs, qui disposent, heureusement, d’outils facilitant cette tâche.
Afin de faciliter la rédaction des cahiers des charges, des cahiers des clauses générales techniques générales (CCTG) se rattachant à différents secteurs techniques concernés ont été rédigés. Ainsi, concernant les travaux paysagers, le document de référence est le Fascicule 35 « Aménagements paysagers - Aires de sports et de loisirs en plein air », issu du décret n°99-98 du 15 février 1999 et annexé à l’arrêté du 28 mai 2018 relatif à la composition du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux de génie civil.
Les CCTG étant des clausiers généraux types, l’acheteur a toujours la possibilité de rédiger un cahier des clauses techniques particulières (CCTP), document contractuel, qui fixe les dispositions techniques propres à chaque marché.
Ce CCTP, étant l’application, y compris éventuellement dérogatoire, du CCTG, à un marché spécifique, il a vocation à le compléter et ou déroger à celui-ci.
Dans cette dernière hypothèse, le CCTP devra comporter l’indication des articles du cahier des clauses techniques générales auxquels il déroge (article R.2112-3 du code de la commande publique). Toutefois, les juridictions administratives admettent qu’en l’absence de la liste récapitulative des dérogations, celles-ci sont néanmoins applicables (CE, 31 juillet 1996, n° 124065).
Il convient de relever qu’il est de plus en plus commun de ne pas trouver de document nommé CCTP dans le dossier de consultation des entreprises. En effet, la tendance est à la fusion du CCTP et du CCAP (cahier des clauses administratives particulières), le document communiqué étant alors intitulé le CCP (cahier des clauses particulières).
Pour formuler les spécifications techniques dans les documents particuliers du marché, l’acheteur pourra
. soit faire référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats,
. soit faire référence à des performances ou exigences fonctionnelles,
. soit combiner les deux.
Si l’acheteur choisit de faire référence à des normes, il faut noter que le code de la commande publiques impose un ordre de préférence des normes et documents auxquels il peut être fait référence. Ainsi, l’article R.2111-9 dudit code dispose : « Les normes ou documents sont accompagnés de la mention " ou équivalent " et choisis dans l'ordre de préférence suivant : 1° Les normes nationales transposant des normes européennes ; 2° Les évaluations techniques européennes ; 3° Les spécifications techniques communes ; 4° Les normes internationales ; 5° Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, en leur absence, les normes nationales, les agréments techniques nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d'utilisation des fournitures. La définition des normes ou autres documents mentionnés au présent article figure dans un avis annexé au présent code ».
L’avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics, dans sa version consolidée au 9 juin 2020, apporte des précisions sur les notions de spécification technique, de normes, d’évaluation technique, de spécification technique commune et de référentiel technique, au sens du code de la commande publique.
Le code de la commande publique précise également qu’il est en principe impossible, pour déterminer les spécifications techniques, d’imposer un procédé de fabrication particulier, une marque ou un brevet. L’acheteur peut toutefois y recourir, à titre exceptionnel, lorsqu’il lui est impossible de définir son besoin autrement, et à la condition que la référence soit accompagnée de la mention « ou équivalent » (article R.2111-7 du code de la commande publique). En tout état de cause, les spécifications techniques doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché et elles ne doivent pas avoir pour effet de créer des discriminations entre les candidats et, par conséquent, de fausser la concurrence.